La notion de médicament et les différentes catégories de médicaments

La notion de médicament

Très ancienne, la catégorie juridique du médicament est définie par l’article L.5111-1 du code de la santé publique. Celui-ci prévoit deux définitions alternatives du médicament :

le médicament dit « par présentation », c’est à dire les substances présentées comme des médicaments. Plus exactement, c’est cette définition que l’article L.5111-1 CSP prévoit lorsqu’il dispose que « on entend par médicament à usage humain toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ».

Cette définition « par présentation » vise à intégrer dans la définition de médicament ceux qui sont véritablement utiles thérapeutiquement, et ceux qui sont présentés comme utiles et vont ainsi inciter le consommateur

le médicament dit « par fonction », c’est à dire lorsque le produit est utilisé en vue d’avoir des effets sur la santé. Plus exactement, l’article L.5111-1 CSP prévoit qu’est un médicament « toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou pouvant lui être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ».

L’article L.5111-1 prévoit également que « sont notamment considérés comme des médicaments » les produits diététiques composés en partie de substances « dont la présence confère à ces produits, soir des propriétés spéciales recherchées en thérapeutiques diétatique, soit des propriétés de repas d’épreuve ».

Pour être considéré comme un médicament, un produit ne doit pas répondre à la fois à la définition du médicament « par présentation » et à celle « par fonction », mais à l’une ou à l’autre. Ceci permet au juge d’inclure dans cette définition légale un nombre important de produits, d’autant que le III de l’article L.5111-1 CSP prévoit qu’en cas de doute sur la qualification du produit, ce dernier est considéré comme un médicament.

Ainsi, peuvent tout à fait être qualifiés juridiquement de « médicaments » des produits qui n’ont pas la qualité que l’on attend de cette qualification, et qui ne la méritent aucunement. Il s’agit là d’un mécanisme juridique ingénieux : en qualifiant, grâce à la loi, de « médicament » des produits qui se réclament comme tels mais n’en sont pas, le juge peut ainsi poursuivre des justiciables pour exercice illégal de la médecine ou du monopole des pharmaciens. Egalement, en qualifiant de « médicament » un produit, le juge s’ouvre la possibilité de qualifier ce même produit de « médicament falsifié », qualification prévue à l’article L.5111-3 CSP et dont la fabrication, le courtage, la distribution, etc. sont punis pénalement par l’article L.5421-13 CSP.

Les différentes catégories de médicaments

L’on retiendra de la définition de la notion générale de médicament, vue précédemment, que le législateur n’a jamais cherché à définir une typologie précise de produits qui constituerait la catégorie juridique du médicament. Au contraire, il permet au juge et à son appréciation souveraine de qualifier de médicament tout produit utilisé ou présenté comme tel.

Dès lors, les différents types de médicaments que nous étudierons ci-dessous et que le législateur a institués ne constituent pas une liste limitative de catégories dans laquelle tout médicament s’inscrit nécessairement.

Ainsi, outre les médicaments qualifiés comme tels par le juge afin notamment de les sanctionner, des médicaments « sans statuts » sont produits par des dispositifs médicaux et peuvent être utilisés en France en toute légalité alors même qu’ils ne rentrent pas dans les sous-catégories que nous allons étudier ; il en va ainsi de l’air médical et de l’oxygène médical produits par générateur, ou encore de l’eau purifiée par des machines d’hémodialyse.

Il s’agit cependant de cas spécifiques (pour lesquels, d’ailleurs, la création d’une nouvelle catégorie légale serait bienvenue, au moins pour clarifier leur statut). La plupart des médicaments entrent dans l’une des catégories que nous allons étudier : ces catégories sont toutes prévues aux articles L.5111-2 et suivants du CSP, et notamment à l’article L.5121-1 CSP.

Nous ne nous attarderons pas, ici, sur certaines catégories de médicaments, soit parce que la définition de leur statut a peu d’importance sur le reste du droit du médicament, soit parce qu’ils constituent des typologies trop spécifiques : les médicaments immunologiques, radiopharmaceutiques, les générateurs, les trousses, les précurseurs, les médicaments homéopathiques, les préparations de thérapie génique (à ne pas confondre avec les thérapies géniques), les préparations de thérapie cellulaire xénogénique (à ne pas confondre avec les thérapies cellulaires), les médicaments à base de plantes et les médicaments dérivés du sang.

Nous verrons dans la partie dédiée au développement clinique des médicaments les catégories spécifiques de « médicaments expérimentaux » prévues par l’article L.5121-1-1 CSP.

Les spécialités pharmaceutiques

L’article L.5111-2 CSP dispose qu’une spécialité pharmaceutique est :

tout médicament préparé à l’avance
présenté sous un conditionnement particulier
et caractérisé par une dénomination spéciale.

Il s’agit ici de la catégorie visant les médicaments préparés industriellement. Il est à noter que, sur ce point, les définitions française et européenne ne se recoupent pas. Ainsi la législation européenne s’appliquant aux médicaments vise « les médicaments à usage humain destinés à être mis sur le marché dans les Etats membres et préparés industriellement ou fabriqués selon une méthode dans laquelle intervient un processus industriel » (article 2 de la directive 2001/83/CE). Ces médicaments préparés industriellement étant préparés à l’avance, présentés sous un conditionnement particulier et caractérisés par une dénomination spéciale, il n’y a pas ici de contradiction entre le droit français et le droit européen, bien qu’à terme une harmonisation des deux définitions puisse aider à la clarté du droit.

Les spécialités pharmaceutiques sont devenues, avec la croissance de l’industrie pharmaceutique au cours du XXe siècle, la principale catégorie juridique médicamenteuse. Les renvois au terme de spécialité au sein des différents projets de loi touchant au médicament sont ainsi particulièrement courants (on trouve ainsi dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2023 seize occurrences de ce terme).

Comme l’article L.5111-2 le précise, une spécialité pharmaceutique est caractérisée par une « dénomination spéciale ». Ceci est précisé au niveau réglementaire par les articles R.5121-2 et R.5121-3 du code de la santé publique, qui disposent que « le nom d’un médicament » (ce que la loi qualifie de dénomination spéciale…) « peut être soit un nom de fantaisie, soit une dénomination commune ou scientifique assortie d’une marque ou du nom du titulaire de l’autorisation de mise sur le marché ou de l’entreprise assurant l’exploitation du médicament », étant précisé que « le nom de fantaisie ne peut se confondre avec la dénomination commune » et que « le nom de fantaisie est choisi de façon à éviter toute confusion avec d’autres médicaments et ne pas induire en erreur sur la qualité ou les propriétés de la spécialité ».

A ainsi été censuré le nom « Doxyciline » (trop proche de la dénomination commune doxycycline, TGI Paris 27 septembre 1984).

Les médicaments d’intérêt thérapeutique majeur

Cette catégorie est récente : elle a été créée par la loi du 26 janvier 2016. L’article L.5111-4 CSP prévoit que ces médicaments, que l’on abrégera « MITM », sont ceux pour lesquels « une interruption de traitement est susceptible de mettre en jeu le pronostic vital des patients à vourt ou moyen terme, ou représente une perte de chance importante pour les patients au regard de la gravité ou du potentiel évolutif de la maladie ».

Cette catégorie a été instituée dans l’objectif de créer une liste de médicaments particulièrement importants pour la santé publique, et pour lesquels des dispositifs de lutte contre les ruptures de médicaments ont été instituées (cf articles L.5121-29 et L.5121-33 CSP).

Les préparations hospitalières

Les préparations hospitalières sont prévues au 2° de l’article L.5121-1 CSP qui les définit comme « tout médicament, à l’exception des produits de thérapies génique ou cellulaire » :

préparé selon les indications de la pharmacopée et en fonformité avec les bonnes pratiques mentionnées de préparation de l’ANSM
lorsqu’il n’existe pas de spécialité pharmaceutique adaptée ou disponible (y compris du fit de l’absence de commercialisation effective) disposant d’une AMM, d’une AMM sui generis, d’une autorisation d’accès précoce ou compassionnelle, d’une autorisation d’importation parallèle ou d’importation dans le cadre d’une rupture de stock d’un médicament
préparé par une pharmacie à usage intérieur (PUI) d’un établissement de santé ou par l’établissement pharmaceutique de cet établissement de santé
dispensé sur prescription médicale à un ou plusieurs patients par une PUI.

Selon ce même alinéa, elles doivent faire l’objet d’une télé-déclaration auprès de l’ANSM (seulement à la première réalisation de la préparation hospitalière) – en cela, il s’agit d’une grande différence avec les préparations réalisées en officine.

En outre, conformément à l’article R.5126-9 CSP, la PUI doit obtenir une autorisation de l’ARS afin de pouvoir réaliser des préparations.

Elles sont étiquetées de façon spécifique conformément à l’article R.5121-146-2 CSP.

Les préparations hospitalières spéciales

Il s’agit d’une sous-catégorie de préparations hospitalières, également prévue au 2° de l’article L.5121-1 CSP. La création de cette catégorie, récente (2021), a pour but de permettre de faire face aux tensions d’approvisionnement en médicaments au sein des établissements de santé.

Créée par l’article 61 de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2022, cette catégorie concerne les préparations hospitalières définies par décret « qui, en raison des difficultés techniques de leur fabrication ou de la faible disponibilité des substances actives nécessaires, sont réalisées dans des pharmacies à usage intérieur » (PUI) « ou dans des établissements pharmaceutiques des établissements de santé » (c’est le cas, unique à ma connaissance, de l’AGEPS, l’établissement pharmaceutique de l’AP-HP) « ou de l’Agence national de santé publique habilités » (c’est à dire Santé Publique France).

Ainsi ce même article prévoit que les PUI, l’AGEPS ou Santé Publique France peuvent :

choisir de réaliser elles-mêmes ces préparations spéciales, auquel cas selon des conditions déterminées par le ministre chargé de la santé
choisir de faire réaliser ces préparations spéciales sous leur responsabilité, dans les mêmes conditions que celles prévues au 4° de l’article L.5126-6, par un laboratoire pharmaceutique.

Les préparations hospitalières spéciales font l’objet « d’autorisations précisant leurs modalités de réalisation » délivrées exceptionnellement et temporairement par :

le DG de l’ANSM en cas de ruppture de stock d’un médicament d’intérêt thérapeutique majeur (MITM)
le ministre chargé de la santé, afin de faire face à une menace ou à une crise sanitaire grave.

La définition des préparations concernée n’a pas encore fait l’objet d’une publication par décret.

Les préparations magistrales

L’alinéa 1° de l’article L.5121-1 CSP définit la préparation magistrale comme « tout médicament » :

préparé selon une prescription médicale destinée à un malade déterminé
lorsqu’il n’existe pas de spécialité pharmaceutique disposant d’une autorisation de mise sur le marché, d’une autorisation de mise sur le marché sui generis (voir plus bas), d’une autorisation d’accès précoce, d’une autorisation d’accès compassionnel.

Cette condition a été précisée à la suite de la crise de la Covid 19 et des tensions qu’elle a provoquée en matière de pénuries de médicaments : il est possible de réaliser une préparation médicale bien qu’une spécialité dispose d’une autorisation, si celle ci n’est pas adaptée ou disponible, « y compris du fait de l’absence de commercialisation effective ».

La rédaction de cet article implique qu’une préparation magistrale est prescrite pour un patient spécifiquement désignée, et réalisée pour celui-ci uniquement, ce qui implique qu’il est interdit qu’une préparation magistrale soit élaborée à l’avance.

L’article L.5125-1 détaille les conditions dans lesquelles une pharmacie d’officine peut confier l’exécution d’une préparation magistrale à une autre officine, voire à un établissement pharmaceutique. Cet article précise également que les préparations magistrales doivent être réalisées en conformité avec les bonnes pratiques de préparation définies par l’ANSM (sur ce point, voir l’article L.5121-5 CSP).

Elles sont étiquetées de façon spécifique conformément à l’article R.5121-146-2 CSP.

Leur réalisation est interdite lorsqu’il s’agit de préparer des médicaments radiopharmaceutiques (la réalisation de tels médicament est réservée aux pharmacie à usage intérieur des établissements) ; elle est soumise à autorisation du directeur général de l’ARS lorsque la préparation peut présenter un risque pour la santé, selon une liste fixée par l’arrêté du 14 novembre 2014.

Les préparations officinales

Les préparations officinales, autrefois très courantes avant l’explosion du nombre de médicaments élaborés par des laboratoires pharmaceutiques, sont au titre du 3° de l’article L.5121-1 CSP des médicaments :

préparés en pharmacie
inscrits à la pharmacopée ou au formulaire national
destinés à être dispensés directement aux patients approvisionnés par cette pharmacie.

Autrement dit, la grande différence avec les préparations magistrales est que les préparations officinales sont préparées à l’avance pour des clients de la pharmacie qui ne sont pas nécessairement identifiés au préalable.

Ici également, conformément à l’article L.5121-1 CSP, les officines peuvent confier à d’autres officines voire à des laboratoires pharmaceutiques la réalisation de ces préparations ; elles doivent également être réalisées conformément aux bonnes pratiques de préparation.

Elles sont étiquetées de façon spécifique conformément à l’article R.5121-146-2 CSP.

Les médicaments génériques

Un médicament générique est appelé, juridiquement, « spécialité générique d’une spécialité de référence » par le 5° de l’article L.5125-1 CSP. Selon ce 5°, est générique une spécialité « qui a la même composition qualitative et quantitative en principes actifs, la même forme pharmaceutique et dont la bioéquivalence avec la spécialité de référence est démontrée par des études de biodisponibilité appropriées ». Cette définition suit celle de l’article 10 de la directive européenne n°2004/27/CE qui définit le générique comme « un médicament qui a la même composition qualitative et quantitative en substances actives et la même forme pharmaceutique que le médicament de référence et dont la bioéquivalence avec le médicament de référence a été démontrée par des études appropriées de biodisponibilité ».

On voit ici apparaître, outre la définition de la spécialité générique, la définition d’une sous-catégorie : celle de la « spécialité de référence », c’est à dire du princeps. Pour être qualifié de « spécialité de référence », un médicament doit ainsi avoir vu son AMM délivrée eu égard à « un dossier comportant, dans des conditions fixées par voie réglementaire, l’ensemble des données nécessaires et suffisantes à elles seules pour son évaluation ».

Le mécanisme du médicament générique est bien connu : au-delà de la date de protection par brevet de la formule du princeps, celle-ci tombe dans le domaine public et permet ainsi aux autres laboratoires pharmaceutiques de produire des médicaments similaires.

L’intérêt juridique réside ici davantage dans la définition du groupe générique, prévue au b) du 5°de l’article L.5121-1 CSP. Selon cette définition, un groupe générique est « le regroupement d’une spécialité de référence et des spécialités qui en sont génériques » ; c’est ce répertoire qui permet au pharmacien d’officine de substituer un médicament indiqué sur une prescription par un autre.

L’article R.5121-5 dispose que le directeur général de l’ANSM identifie les spécialités génériques et leurs spécialités de référence correspondantes puis procède à l’inscription de celles-ci dans des groupes génériques.

En l’absence de spécialité de référence (c’est le cas notamment du paracétamol), l’article L.5121-1 CSP dispose qu’un groupe générique peut toutefois être créé à partir des spécialités disposant de la même composition.

Également, ce même article prévoit la possibilité d’inscrire au même groupe générique des spécialités qui ne présentent pas la même composition quantitative de substances actives, mais une fraction thérapeutique active identique à la spécialité de référence – toutefois ceci n’est valable que si les spécialités sont considérées comme relevant de la même AMM globale.

Des modalités facilitées d’inscription dans un même groupe générique ont également été prévues pour les médicaments sous forme pharmaceutique orale à libération, pour les médicaments à base de plantes et ceux d’origine minérale.

Les médicaments hybrides

Selon le 6° de l’article L.5121-1 CSP, une « spécialité hybride » est « une spécialité qui ne répond pas à la définition d’une spécialité générique parce qu’elle comporte par rapport à la spécialité de référence des différences relatives aux indications thérapeutiques, au dosage, à la forme pharmaceutique ou à la voie d’administration, ou lorsque la bioéquivalence par rapport à cette spécialité de référence n’a pu être démontrée par des études de biodisponibilité ».

A titre d’exemple, un médicament développé par un laboratoire dans une nouvelle forme ou une nouvelle posologie, mais qui ne correspond pas à la spécialité de référence, peut ainsi obtenir le statut de « spécialité hybride » et ainsi connaître une procédure d’AMM abrégée (article R.5121-28 CSP).

Tout comme les génériques, les hybrides sont intégrés dans des groupes hybrides, définis comme « le regroupement d’une spécialité de référence et des spécialités qui en sont hybrides » et identifiés par décision du directeur de l’ANSM. Le dernier alinéa de l’article L.5121-10 dispose qu’un registre est ainsi constitué, selon les modalités fixées aux articles R.5121-9-5 et suivants du CSP. Un arrêté des ministres de la santé et de la sécurité sociale fixe la liste des classes de médicaments pouvant faire l’objet de groupes hybrides inscrits sur ce registre ; cet arrêté, paru le 12 avril 2022, définit à ce titre deux classes de médicaments.

Pour l’instant, l’ANSM n’a cependant pas publié les registres des médicaments hybrides permettant l’effectivité de ces dispositions et donc de la substituabilité par le pharmacien d’officine.

Les médicaments biologiques

Scientifiquement, un médicament biologique est un médicament réalisé à partir de cellules ou d’organismes vivants – comme les bactéries. Le 14° de l’article L.5121-1 CSP définit le médicament biologique comme « tout médicament dont la substance active » :

est produite à partir d’une source biologique ou en est extraite
et dont la caractérisation et la détermination de la qualité nécessitent une combinaison d’essais physiques, chimiques et biologiques ainsi que la connaissance de son procédé de fabrication et de son contrôle.

Ces conditions scientifiques sont particulièrement restrictives, eu égard à la complexité de ces médicaments, qui ne peuvent pas être obtenus par synthèse chimique – au contraire des médicaments plus « classiques ». Cette complexité du processus de production implique le recours à des analyses physiques et biologiques poussées permettant de vérifier que chaque lot répond à des normes élevées de qualité.

Les médicaments biologiques connaissent une forte expansion, ce qui d’un point de vue de l’accès à ces médicaments comme de la maîtrise budgétaire des dépenses de santé nécessite une bonne maîtrise de l’enjeu des biosimilaires.

Les médicaments biosimilaires

De façon similaire aux médicaments chimiques dont la propriété intellectuelle tombe dans le domaine publique, les médicaments peuvent, à l’expiration de leur brevet, être « répliqués ». La qualification de générique impliquant des conditions strictes de fabrication de molécules identiques qui ne peuvent techniquement être appliquées dans le cas des médicaments biologiques, on parle alors de similarité, et donc de médicaments biosimilaires.

Le 15° de l’article L.5121-1 CSP définit le médicament biosimilaire comme « tout médicament biologique » :

de même composition qualitative et quantitative en substance active qu’un médicament biologique de référence
de même forme pharmaceutique qu’un médicament biologique de référence
mais qui ne remplit pas les conditions prévues pour être regardé comme une spécialité générique en raison de différences liées notamment à la variabilité de la matière première ou aux procédés de fabrication et nécessitant que soient produites des données supplémentaires.

Il est précisé que la production de ces données précliniques et cliniques supplémentaires est réalisée dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

Comme concernant les génériques, les médicaments biosimilaires sont regroupés avec un médicament biologique de référence au sein d’un groupe biologique similaire. Les modalités de substitution sont cependant différentes concernant les biosimilaires en comparaison des génériques (voir la partie sur la prescription).

Les médicaments de thérapie innovante (MTI)

La catégorie juridique de médicament de thérapie innovante (MTI) est régie par le droit de l’Union Européenne (plus précisément par le règlement CE n°1394/2007 du 13 novembre 2007) ; cependant le droit de l’UE ne s’applique en la matière qu’aux médicaments préparés industriellement ou fabriqués selon une méthode dans laquelle intervient un processus industriel. Ainsi, lorsqu’ils sont préparés pour un malade déterminé, ils relèvent du droit interne, plus précisément du 17° de l’article L.5121-1 CSP.

Les médicaments orphelins

La catégorie de médicament orphelin est prévue par le droit de l’Union Européenne (règlement CE n°141/2000 du 16 décembre 1999 concernant les médicaments orphelins) ; le code de la santé publique ne reprend pas de définition en droit interne. Inspiré du droit américain, le règlement européen vise à favoriser la recherche, le développement et la mise sur le marché de ces médicaments, qui peuvent être définis orphelins si :

ils visent à diagnostiquer, prévenir ou traiter une affection entraînant une menace pour la vie ou une invalidité chronique ne touchant pas plus de 5 personnes sur 10.000 dans l’UE
ou s’ils visent à diagnostiquer, prévenir ou traiter une maladie dangereuse, invalidante ou grave et chronique pour laquelle il existe un traitement mais ayant peu d’espoir d’être mis à disposition dans l’UE
et qu’il n’existe pas de néthode satisfaisante de diagnostic, de prévention ou de traitement de cette affection ayant été autorisée dans l’UE, ou s’il en existe, que ce médicament procurera un bénéfice notable à ceux atteints de cette affection.

Les médicaments à base de cannabis

L’article 78 de la LFSS pour 2024 a créé une nouvelle catégorie juridique de médicament : le médicament à base de cannabis. Celui-ci est défini comme « tout médicament dont la substance active est composée d’une préparation à base de cannabis sativa L. dont un extrait », fabriqué selon des bonnes pratiques de fabrication et répondant aux spécifications fixées par un arrêté ministériel pris sur proposition du directeur de l’ANSM. Cet arrêté limite également le champ d’utilisation de ces médicaments à certaines indications ou situations cliniques, pour lesquelles l’efficacité et le profil de sécurité sont présumés favorables.

Est également précisé que ces médicaments « font l’objet d’une autorisation d’utilisation pour une période temporaire », délivrée par l’ANSM. Ils doivent être prescrits dans le respect de cette autorisation afin de répondre aux besoins d’un patient déterminé, en l’absence d’un médicament disponible et adapté disposant d’une AMM ou de tout autre dispositif permettant une mise à disposition (y compris à cause d’une absence de commercialisation). Un article L.5121-15 CSP est créé, prévoyant les conditions d’autorisation d’utilisation temporaire de ces médicaments. Egalement, un article L.5121-14-2-1 CSP est créé, prévoyant les cas de retrait du marché de ces médicaments.

Un article L.5421-6-3 CSP est aussi créé, détaillant une série de sanctions en cas de contournement de ce dispositif légal.

Concernant la prise en charge par l’assurance maladie de ces médicaments à base de cannabis, un nouvel article L.162-17-2-4 CSS prévoit que les modalités de celle-ci sont fixées par décret en Conseil d’Etat. Ce dernier doit préciser la procédure et les modalités d’évaluation de ces médicaments par la commission de la transparence ainsi que les conditions dans lesquelles ces médicaments peuvent être pris en charge. Cette éventuelle prise en charge est établie par arrêté des ministres de la santé et de la sécurité sociale, qui fixe un prix auquel le fabricant vend ces médicaments aux officines ou établissements de santé. Ce prix, déterminé en fonction des prix européens présentant un marché comparable et déterminés par décret, est fonction des caractéristiques, de la composition et de la forme pharmaceutique du médicament et ne peut être supérieur aux prix fixés pour une spécialité comparable ou à même visée thérapeutique.

La LFSS pour 2024 prévoit également les modalités de sortie de l’expérimentation de l’autorisation de l’usage médical du cannabis, prévue à l’article 43 de la LFSS pour 2020, en vue d’une intégration dans ce nouveau dispositif.

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